“先照后证”与监管创新以协同监管模式重塑“信用国家”

2015年11月3日，国务院公开发布《关于“先照后证”改革后加强事中事后监管的意见》（国发〔2015〕62号，简称《意见》）。《意见》是继《注册资本登记制度改革方案》、《关于扶持小型微型企业健康发展的意见》、《关于加快推进“三证合一”登记制度改革的意见》等之后，国务院出台的关于商事制度改革的又一份重要文件，是构成商事制度改革“放管服”三位一体总体布局的关键环节，为构建新型市场监管体系、进一步加强事中事后监管明确了原则和任务。

该《意见》之颁发，旨在进一步“深化商事制度改革，转变市场监管理念，明确监管职责，创新监管方式，构建权责明确、透明高效的事中事后监管机制，正确处理政府和市场的关系，维护公平竞争的市场秩序。”“先照后证”的工商登记改革模式的推行，必将引发新一轮“监管创新”行动。任何改革都有附加成本，“先照后证”直接挑战传统的“入口监管”体系，迅速将原来在国家“父爱主义”监管控制下的交易及市场领域全面暴露在私人行动中，在放松营业自由的同时，可能会产生负的社会影响，极有必要以“协同监管-社会共治”的思维，重构信用国家。因此，我认为，必须全面准确理解《意见》的内涵，正确把握本次“先照后证”与“监管创新”的紧密关系，以确保各部门、各地方的工作执行不走样，监管创新有方向。

“先照后证”有其特定范围

并不是一切经营领域都实行“先照后证”，先照后证有其特定范围。按照《意见》规定，经营者从事工商登记前置审批事项目录中事项的，应依法报经相关审批部门审批后，凭许可文件、证件向工商部门申请登记注册，工商部门依法核发营业执照。经营者从事工商登记前置审批事项目录外事项的，直接向工商部门申请登记注册，工商部门依法核发营业执照。可见，“先照后证”仅在特定领域展开，并非在所有经营领域全面推行。这是因为：一则，行政许可可能涉及公共利益，一些特别关键、重要的许可事项，若实行后置审批，当事人在取得营业执照后，不申请行政许可，则对社会造成的危害难以消除，因此，一些必要事项的前置审批是有公共意义的；二则，一些法律设定了登记前置审批程序，在法律未全面修改前，国务院无法决定取消该类前置审批。事实上，按照《公司法》第六条第二款规定，法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。《公司法》第十二条第二款规定，公司的经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目，应当依法经过批准。因此，若《公司法》未做修改，不可能全部推行“先照后证”。所以，并非所有前置审批项目均修改为“先照后证”——“先照后证”有其特定范围。

的确，在本次“先照后证”改革涉及的审批项目中，法律法规对监管部门和职责已作出明确规定的有186项，其中部分属于前置审批事项，部分属于后置审批事项。各地区各部门要切实落实“先照后证”改革，按照法定条件和法定程序规范审批行为，实现审批行为的公开便利，尤其是要尽快公开工商登记前置审批及后置审批事项，优化行政审批事项目录管理。为此，《意见》特别强调对行政审批时限实行目录管理，建立正面清单，同时，区分前置审批及后置审批事项之不同，分别设定其公布机关，以确保职责清晰、权责明确。例如，《意见》明确了“先照后证”实施范围的公布机关：首先，由工商总局负责公布工商登记前置审批事项目录。并且，再次重申了《行政许可法》关于行政许可的设定权限。因此，法律、行政法规、国务院决定新增前置审批事项、取消行政审批事项、将前置审批事项改为后置审批事项的，实施审批的国务院相关部门应当及时通知工商总局对目录进行更新，并向社会公布。除法律、行政法规和国务院决定外，一律不得设定工商登记前置审批事项，也不得通过备案等方式实施变相前置审批。其次，省级人民政府应当于2015年底前依法制定工商登记后置审批事项目录，并向社会公布。

“先照后证”推动监管创新

“先照后证”有助于降低企业设立的交易成本，同时，倒逼行政许可机关提高行政（发证）效率，因此，其属商事登记制度改革之重要环节。在实行“先证后照”时期，工商部门在一定程度上起到了“入口监查官”的作用，凡是经营范围中有行政许可项目的，若其未取得行政许可，则工商部门不给其办理各项工商登记手续（例如，设立登记及变更登记），从而，使不符合行政许可条件的投资者事实上无法取得任何营业执照，也不会持照诈害社会。实行“先照后证”后，“事前监管”将为“事中事后监管”所取代，行政许可部门如何有效地与工商部门衔接，达至及时、无缝监管，具有关键意义。在实行注册资本认缴制过程中，因某些应实行资本实缴制的公司外延边界不清（例如，何谓金融资产管理公司范围存疑），结果导致一些金融类公司在未实缴注册资本、也未取得金融业务许可证时，以“投资公司”之名巨额认缴注册资本，并实施投资欺诈或非法集资，引发了严重的社会问题。“先照后证”的改革要吸取注册资本认缴制改革中“监管软化”的教训，更新监管程序，创新监管机制——尤其是要以协同监管模式，实现社会共治。所谓协同监管，具体应做好以下几方面工作：

其一，应当协同供给信息。有效的监管取决于充分的信息，因此，要实行“全国一网”，建立集中、高效的联动信息供给平台。目前，因监管信息收集尺度不同，事实上还存在多个全国及地方信息平台信息供给竞争的现象，这导致信息收集作业重复、信息供给不科学、效率相互抵消等问题。为此，要妥善处理全国性信息平台之间以及全国性信息平台与地方信息平台之间的关系，做好信息供给标准的统一、信息平台的合并及裁剪工作，要依托工商总局已建立的全国企业信息信用监管平台，实行全国一网、发布联网信息，进行联动信息供给。尤其要避免众多子信息平台“各自为政”、“名联实不联”等信息供给繁多而紊乱的局面。目前，因工商总局企业信息信用监管平台尚处初创运营阶段，存在以下缺陷亟待完善：第一，该信息平台收集信息应实现多元化，不仅要收集公司的不良信息，还要收集其良好记录，使其不仅仅是一种对坏公司的惩罚工具，还可成为发现好公司的工具。在不良信息之获取方面，尤其要强制公布有关公司不诚信经营方面的信息，诸如财务情况、担保负债、贷款违约率、败诉判决等等。信息能否实现多元取决于联动监管能否真正实现，目前的联动监管大多是形式上的，尚未有效实现在一个信息平台上凝聚信息。第二，该信息平台之查询方式应实现多元化，目前主要依托企业注册号及企业名称进行查询，无法根据字号、行业、住所、营业场所等查询者任意组合之信息进行查询，平台设计的查询方式过于简单，不能满足社会各界进行信用筛查之需。对此，可学习EUBusinessRegister的做法，社会公众不仅可通过名称、注册号等查询企业信用，还可通过住所、国别、行业等查询企业信用记录。第三，该信息平台之信息查询程序应进一步简化。诸如，应进一步改进技术，取消查询验证码，目前许多企业信用查询区域，包括北京、深圳等都需输入验证码，查询起来极为不便。第四，该信息平台不仅应提供个体查询功能，还应兼有社会统计功能。在今天的大数据时代，数据不属于某一个机构或者单位的财富，而是全民财富。因此，要开放数据库的统计功能，以有助于各界充分利用企业社会信用信息。对此，建议可以参考国家统计局公开网站的设计及经验，进一步完善该信息平台的自动统计功能。

其二，应当协同进行监管执法。由于市场行为的复杂性、部门职责的交叉性以及立法调整的滞后，对同一种/类市场行为，往往同时存在若干“相邻”的监管机关，若法律设定的职责不清，很容易发生“监管冲突”或“监管漏洞”，或者，对一些存在较大社会风险的行为，在协同监管的情况下，规制机关可能选择趋利避害、“选择性监管”，这就导致监管模糊、监管推诿及效果不佳。有效的协同监管，意味着在信息共享的基础上，逐渐实现监管执法尺度统一、行为联动、步调一致。要克服因为部门机构设置不同、法定权限差异、利益格局不同等而导致的部门主义执法问题。为此，《意见》要求，在2016年底前，地方政府要初步实现工商部门、审批部门、行业主管部门及其他部门之间的信息实时传递和无障碍交换。区分涉密信息和非涉密信息，依法实施对企业信息在采集、共享、使用等环节的分类管理，依法予以公示，并将有关信息记于相对应企业名下。通过构建双向告知机制、数据比对机制，把握监管风险点，将证照衔接、监管联动、执法协作等方面的制度措施有机贯通，支撑事中事后监管。各部门要建立健全与同级人民法院、人民检察院等司法机关之间的信息共享和协调合作机制，有效形成工作合力。监管部门要按照“谁审批、谁监管，谁主管、谁监管”的原则切实履行市场监管职责，加强“先照后证”改革后的事中事后监管，防止出现监管真空。尤其是，在信息平台日渐统一的情况下，监管机构要充分运用企业信息信用监管平台，最大程度地发挥协同监管的能动性，避免工商部门或审批部门各自为政、单兵作战。目前，有困难的是，一些立法并未完全贯彻“谁审批、谁监管，谁主管、谁监管”的原则，相反，却存在“审批与监管交叉”、“主管与监管重复”、“数只猫抓一只老鼠”的现象。比较典型的是,在《无照经营查处取缔办法》中对工商部门与审批部门职责的规定，即存在主管与监管交叉的现象，并非仅是“谁主管、谁监管”。例如，对超出核准登记范围，擅自从事金融业务的，工商部门并非主管部门，按照该规定却拥有监管权限。这似乎又与《金融违法行为处罚办法》（国务院令第260号）规定的“金融机构等”实施金融违法行为的行政处罚由人民银行决定相冲突。因此，有效率的协同监管还意味着应当对现有法律、法规进行修改，消除监管空白地带，缓和规则冲突，达到监管优化的效果。

其三，应当协同实现社会共治。协同监管不仅仅局限于国家机关之间的分工合作，还意味着全社会共同参与实现社会共治。而且，社会共治不等于不治，也不等于“软弱治理”，要充分发挥社会共治的“刚性作用”，让失信企业沉没在人民群众监管的汪洋大海之中。社会共治首先要求“引导市场主体自治”，促使其理解信用的意义，支持市场主体通过互联网为交易当事人提供公平、公正的信用评价服务，客观公正地记录、公开交易和消费评价信息。社会共治还要求“推进行业自律”,充分发挥行业协会商会对促进行业规范发展的重要作用。商事交易是建立在惯例基础上的交易结构，应尊重行业规范的约束力、影响力，将行业协会商会的意见建议作为制定法规、重大政策及评估执行效果的重要参考。充分发挥行业协会商会在权益保护、资质认定、纠纷处理、失信惩戒等方面的作用，支持其开展行业信用评价工作，推进监管执法和行业自律的良性互动。社会共治还要求“鼓励社会监督”，积极推动第三方评估等民间信用评价体系的发展，充分发挥各类信用中介服务机构、公证机构、检验检测认证机构等的监督作用。支持仲裁机构、调解组织等通过裁决、调解等方式解决市场主体之间的争议。支持探索开展社会化的信用信息公示服务，形成消费者“用脚投票”的倒逼机制，创造条件鼓励群众积极举报违法经营行为，充分利用新媒体等手段及时收集社会反映的问题。

其四，应当协同实现责任承担。工商部门、审批部门等应在执法过程中，协同推进、落实违法主体的责任承担。对违法市场主体加大行政处罚和信用约束力度，依法实施吊销营业执照、吊销注销撤销许可证、列入经营异常名录和黑名单等惩戒措施。《意见》要求，在2016年底前，要建立健全跨部门联动响应机制和失信惩戒机制，在经营、投融资、取得政府供应土地、进出口、出入境、注册新公司、招投标、政府采购、获得荣誉、安全许可、生产经营许可、从业任职资格、资质审核等工作中，将信用信息作为重要考量因素，对被列入经营异常名录、严重违法失信企业名单、重大税收违法案件当事人名单、失信被执行人名单、行贿犯罪档案等失信主体依法予以限制或禁入，形成“一处违法，处处受限”的联合惩戒机制。在“先照后证”的情况下，虽然发证行为属依申请的行政行为，但基于信息平台的联通及工商部门的通告，发证机关要适时进行“更加能动的监管”，避免纯粹依申请启动监管行动所导致的“坐等监管”、“不告不理”等惰怠现象。

以协同信息监管重塑“信用国家”

在传统的部门主义分工、办公非电子化时期，企业监管往往依托现场检查进行，而且，各自为政、难以协同行动。“三证合一”、“先照后证”等促使企业商业模式及监管模式都发生了巨大变化。

例如，因监管模式的改变，企业商业模式发生了根本变化。由于政府的规制方式发生改变——不断减少审批事项，从前端管制转向中端及后端管制，企业信用的提升不再主要依托政府权力的运作实现，不再依托政府进行商业判断，而是依托自己掌握的信息，自主进行商业判断。由此，企业商业模式发生了巨大变化。未来政府规制的主要方式也将发生变革，转向信息服务——通过建立高效的信息平台，收集、提供全面、准确的各类信息。同时，这也意味着信息监管是塑造“信用国家”的核心环节。在现阶段，尤其要打破各部门之间的“信息孤岛”现象，建立高效的联通联动机制，以协同信息监管重塑信用国家。为此，如同《意见》所言，要探索推进统一市场监管和综合执法模式，按照减少层次、整合队伍、提高效率的原则，配置执法力量。大幅减少市县两级政府执法队伍种类。加强执法联动，形成监管合力。2015年底前，已经建立综合执法机构的地方，要充分发挥执法力量整合优势，通过企业信用信息公示系统和“信用国家”网站公示市场主体登记注册、行政许可、行政处罚等信息，实现联合惩戒。

总之，通过“先照后证”倒逼监管创新，进而，以“协同监管”的形式，促进各部门信息共享、信息联通及执法联动，改革目前信息平台多元化、不统一、无效率的现状，完善信息供给方式、协同监管执法力量及责任承担，最终会建立一个更具信用力量的现代中国。